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发布时间：2025-04-05 12:26:54编辑：谋臣如雨网浏览（98）

相比之下，附带简单法律保留和仅附带限制方式保留的基本权利所受到的限制则可以额外扩展至外在限制。

当然，按部门设定行政行为的复议前置，并不意味每个部门的行政争议都实行复议前置。这也是有关国家对行政复议和行政诉讼制度的共识。



法律设定复议前置以及1989年后行政法规设定复议前置，符合《民事诉讼法（试行）》（1982）《行政诉讼法》（1989）的规定。生态环境和社会保障行政是20世纪来得到迅速发展、法治得到不断强化的行政领域。[44][美]理查德·J·皮尔斯:《行政法》（第2卷），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第892页。[36][法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》（下册），辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第651页。[35]我国1980年后的18部/件税收法律、行政法规都设定了税收征缴争议的复议前置，其中《税收征收管理暂行条例》（1986）设定了税收行政处罚争议的复议前置。

如对前文所述的计划生育行政处罚争议，在25个省级行政区都实行复议前置。法律、行政法规中没有复议复审申诉的，不统计在内。与此不同，《中华人民共和国宪法》不仅要求最高的权力或某种监督控制权属于人民，而且要求一切权力均属于人民，这在主权者掌握实体权力的范围上是极大的进步。

主权所受约束的内容，可以结合耶利内克关于国家构成要素的理论加以解读。如英国学者N. W. Barber就对施米特的学说作出了两点责难：首先，很难理解为何应当假设必须有一个特定的人（或机构）有能力解决或识别每一场宪法危机，从而具有主权者的地位。[15]但这些不过是当时法国国王主张自己享有的权力。在约翰·奥斯丁的理论中，主权者是独立政治社会中至高无上的、权力无限的个人或群体。

（3）最高权力机关的执行与号令机关，对最高权力机关负责并报告工作，受最高权力机关的监督。但笔者未能在施米特本人的论述中直接找到这种主张。



[86]人民必须能够对这些权力的行使进行一定程度的控制，产生一定程度的影响，一切国家权力的正当性均由人民赋予，人民构成正当化主体，而国家权力则为正当化客体。主权概念的历史发展表明，主权意味着对国家从属或受限于任何其他权力的否定[12]，国家不可能违背自己的意愿而受到任何其他权力的法律限制，无论这种权力是其他国家的权力还是非国家的权力。在他看来，与制宪权相重合的国民主权，原则上是以直接行使权力的形式实现的，必然包含权力的契机而绝非仅是正当性的契机。参见韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第271、330页。

[77]那么，采取此种理论进路，将主权仅仅理解为国家正当性或权威的来源或基础，是出于何种原因？原因之一是担忧具备最高且不受限制权力意涵的（国民）主权概念可能与宪法的至高性以及旨在限制权力的立宪主义、法治主义相冲突。[105]参见夏新华等：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第231-232页。但宪法又规定了全国人民代表大会是最高国家权力机关，且规定全国人大享有修宪权，是否可据此认为，全国人大掌握了国家内部最高与最终的决定权，是国家中的最高权力（h#246;chsten Gewalt im Staate）意义上的主权者，或全国人大是戴雪所称之法律上的主权者，而人民仅为政治上的主权者？此种理解恐不妥当。国家权力也是始源性的统治权力，非国家的团体如果获得了统治性权力，那么这种权力必然是经由国家的授权而取得的。

这就与施米特规范证明不了什么非常状态确认规范的存在[56]的论述以及主权的至高性相矛盾。有论者认为，虽然最终的主权性权力归属于有权修宪的机关，但在当代民主国家中，比起甚少发动的形式上的制宪权或修宪权，常态下适用宪法的权力更为活跃，以至于人们可以将那些有权制定法律（立法机关）和决定宪法的适用和解释（通常是最高法院）的机关视为主权机关。



当人民以其主体属性存在时，构成人民的个体作为国家成员被国家承认为人格体（Person）——即被赋予一定公共权利的个人，从而具备了权利主体的地位[140]，针对国家而享有主观性公权——包括免予国家支配的自由对国家的请求和对国家的给付（四）主权作为例外状态的决断权卡尔·施米特在《政治的神学——主权学说四论》中提出了一个颇具冲击力的理论——主权者为决定例外状态者[48]，相应地主权即为例外状态的决断权。

综上所述，这一时期关于宪法上主权问题的争议，实际上不仅是主权之归属的争议，亦是主权之含义的争议。[66]制宪行为是真正意义上自足且具有根本性的政治决断。但单纯的概念区分并不足以确保一切权力属于人民。参见郑琪：《卡尔·施米特论人民与宪法的关系》，载《政治思想史》2015年第3期，第152页。[42]在英语学界，也存在将主权理解为国内的最高或最终决定权的学说。[60]参见[英]詹姆斯·布莱斯：《历史与法理学研究》，褚蓥译，华东师范大学出版社2019年版，第436页。

文章来源：《甘肃政法大学学报》2023年第6期。[52]Vgl. Carl Schmitt, Politische Theologie: vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität,10. Aufl.,2015. S.14.[53]See N. W. Barber, The Principles of Constitutionalism, Oxford University Press,2018, p.28-29.[54]See N. W. Barber, The Principles of Constitutionalism, Oxford University Press,2018, p.29.[55][德]卡尔·施米特：《政治的神学》，刘宗坤、吴增定等译，上海人民出版社2015年版，第47页。

[32]杉原泰雄还认为，按照对主权的这种理解，至少在国内法上，国家并不是与主权主体分开存在的，而是被消解在主权主体之中，如君主主权原理下的朕即国家这一习语表达的就是这种消解。[127]事务和功能正当化要求国家权力行使的内容来源于人民的意志，对于议会而言这通过周期性的选举来实现，对于政府而言这通过政府对议会负责来实现。

[28]参见[日]美浓部达吉：《宪法学原理》，欧宗祐、何作霖译，中国政法大学出版社2003年版，第201、214-215页。同时，属于人民的表述也富有社会主义类型宪法的特色，和二战后成立的大多数人民民主国家宪法主权条款的表述相同[121]，而区别于联邦德国基本法、奥地利联邦宪法等资本主义类型宪法来源（ausgehen）于人民这一含义模糊的表述。

[90]在民国时期宪法法律领域的语境下，国民与人民二词含义相当，参见杨陈：《论宪法中的人民概念》，载《政法论坛》2013年第3期。[72]参见[日]芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第39-42页。属于地方事项，依本宪法及各省自治法之规定行使之。国家受到秩序存在的法律限制，即国家可以选择自身的宪制，但它无论如何必须有一套宪制，对国家的特定法律限制不是永久的，但法律限制的存在本身是永久的。

[118]参见[苏]特拉伊宁等编：《苏联国家法教程》，彭健华译，大东书局1950年版，第149页。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

另参见[日]阿部照哉、池田政章等：《宪法》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第57页。[147]而在中国宪法中，人民代表大会制度的权力控制机制，就是将人民同时视为为国家正当性来源、国家权力本身归属者、最高与最终决定权归属者三种意义上的主权者的结果。

假若处于共同统治下的众多人，不具备人民的主体属性，就会因为缺乏将众多个人团结成一个整体的因素而不成其为一个国家，只如同一个统治着成千上万的奴隶的大种植园一样。[93]康有为所拟的宪法草案规定主权在国。

人民主权也可能是指国家事务最高和最终的实体决定权在于人民，而后者又有可能被特定化为宪法秩序之下的最高和最终决定权在于人民或是决定宪法秩序本身的最高和最终决定权（制宪权或修宪权）在于人民。这也就是孙中山所说的要必民能治才能享，不能治焉能享，所谓民有总是假的的原理。[125]参见[苏]法尔别洛夫：《人民民主国国家法》，党凤德等译，新华书店1950年版，第84-95页。但宪法又规定了全国人民代表大会是最高国家权力机关，且规定全国人大享有修宪权，是否可据此认为，全国人大掌握了国家内部最高与最终的决定权，是国家中的最高权力（h#246;chsten Gewalt im Staate）意义上的主权者，或全国人大是戴雪所称之法律上的主权者，而人民仅为政治上的主权者？此种理解恐不妥当。

[135]即便是法治国家条款在1999年宪法修正案中被引入，也没有改变中国宪法上主权规范的特征。[105]参见夏新华等：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第231-232页。

[107]孙中山：《三民主义》，载《孙中山选集》（下），人民出版社2011年版，第821页。[137]主权是排他性的法律自决和自我承诺能力，是一种在法律上不受外部力量约束的国家权力的自我限制能力，只有在没有其他权力可以合法地阻止国家改变自己的法秩序的意义上，主权权力才是无限的。

当人民以其主体属性存在时，构成人民的个体作为国家成员被国家承认为人格体（Person）——即被赋予一定公共权利的个人，从而具备了权利主体的地位[140]，针对国家而享有主观性公权——包括免予国家支配的自由对国家的请求和对国家的给付。此处的政权一词，特指孙中山三民主义学说中的四种直接民权。